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2020年6月13日
中央政府決定出手直接替香港制定國家安全法。但凡牽涉影響香港的內地法律，香港的法律界總是輿論戰的中堅分子。而當中法官，或曾經擔任法官的評論，必然受到格外重視。
因此，早前終審法院前首席法官李國能就國安法在報章撰文，即成為傳媒報道的焦點，亦可以預計其論述將會成為對國安法持不同立場的人各取所需的材料。
李官的鴻文，其實反映了香港司法界自回歸以來，那種期望（或妄想）透過妥協來維護香港法治的思維。
不反對人大替港立法
文章主要分兩部分：第一部分，李官先肯定就《基本法》第23條立法是特區政府的憲制責任，惟回歸以來尚未成功立法，預計未來也難以完成，加上過去數年發生的事件，故他認為人大為香港制定國安法，是「可以理解及合理的」。然後，他認為國安法是處理第23條涵蓋的部分範圍；至於問題的癥結，是法例的實際內容。
而第二部分，則是提出國安法的實際內容須符合香港法律制度，包括不具追溯力、罪行定義必須合理確切（with reasonable certainty）、調查權力必須受香港法律規管、審訊必須在香港公開進行、無罪假定及毫無合理疑點下定罪，以及不應排除持外國護照的法官審理有關國安法的案件等等。
第一部分雖然只佔文章頭兩段，但已足以顯示李官迴避了最重要的法律原則問題，就是人大是否有權為香港制定國安法？
李官認為國安法涵蓋了第23條的部分內容，這一點與法律界普遍的看法並無二致。惟不少法律界人士進一步指出，既然要處理第23條載列的罪行，那國安法中屬第23條的罪行，便應循第23條指明的，由香港特別行政區自行立法，而非由人大引用第18條訂明的引入全國性法律的機制來立法。
李官在文中沒有論述這個問題，從其行文，更可以確定他不反對人大引用第18條的機制來立法。
終院給釋法的通行證
只要人大有權，就不會質疑其權力是否行使得正當，甚至是否嚴格按照《基本法》，這是李官在擔任終院首席法官時，已經看得見端倪的思維和做法。
這個當然是要從《吳嘉玲案》觸發的第一次人大釋法講起。
《基本法》第158條訂明，人大釋法的機制，是在案件作出終審裁決之前，由終院提請人大常委對案件涉及的《基本法》條文作出解釋。
若大家不善忘，當記得1999年1月，終院在審理《吳嘉玲案》時，由於在第一次裁決中，曾經明言關於人大會議或人大常委的行為是否符合《基本法》，這個問題香港法庭可以處理。此論一出，頓時惹起中央和建制派的批評。終院於是在不足一個月後作第二次裁決，內容是終院從來沒有也不會質疑人大常委擁有及如何行使釋法權。經過這樣先硬後軟的裁決後，政府決定提請人大常委釋法，其法律效果等同推翻終院裁決。此後，終院按照釋法內容判案，但沒有論述人大常委非應終院提請而釋法，有否牴觸第158條的訂明的程序。如此，就成為日後人大常委可以不用受制於終院來行使釋法權的通行證。
終院在《吳嘉玲案》中退讓後，旋即在《劉港榕案》中再次妥協。它在判詞中進一步指出，人大常委有權在任何時候釋法——即無論是否有案件在法院審理、案件處於哪個司法程序，甚至法庭或政府沒有提請，人大常委都可以主動釋法。
於是就出現了2004年人大常委在既沒有人提出訴訟，政府也沒有提出請求的情況下，就《基本法》附件一和附件二，關於行政長官和立法會產生辦法的條文釋法；2005年，時任特首董建華「腳痛」下台，署理特首曾蔭權就特首的任期時間，主動提請人大就第53條釋法；2016年，立法會宣誓案，當政府提出的司法覆核仍未開審，法庭和政府也沒有提出釋法要求下，人大常委再次主動解釋第104條。
冀用善意可守護法治
由此可見，終院打從一開始就全盤接受或毫無質疑人大常委可以不按照《基本法》行使其權力，是容許人大常委愈來愈肆無忌憚地釋法的根源。而把這個根源植入香港法治的，正是李國能法官。
而從李官的文章，可見他對於人大常委的妥協，由司法制度轉入立法制度。當然，李官現在既不是法官，也不是立法者，他的文章，沒有實質權力，只有輿論影響力。可是在香港市民以至國際社會都擔心國安法會破壞香港法治的當下，一位可以比以往更自由地發表言論的前首席法官，都選擇迴避人大常委以第18條立法有無違反第23條的規定這個問題，更發聲支持人大常委如此制定國安法。不知道這個是否李官的「善意」，就是以不質疑人大常委的做法，來換取它聽取其就立法內容的意見，期望可以盡力守護香港的法治。
可惜的是，以他有份創造出來的釋法歷史為借鑑，透過妥協來守護的法治，只是一種退守，而且會節節敗退，直至殆滅。
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