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2018年1月20日

戴耀廷 法治人

自閹式閹割

陳弘毅教授是《基本法》及憲法學專家,多年來出任基本法委員會港方委員,他對「一地兩檢」安排的法律意見,當然不可輕視。我也曾受教於陳教授,多年來亦受益於他的研究,但很多時我都不能同意他的最終觀點,雖然他的法律推論方法,我也曾從中獲益良多。

在「一地兩檢」的爭議上,陳教授一如既往,在他報撰文,為中央的做法提供一套看來相當具說服力、亦是從普通法角度出發的支持論點。當然,普通法精神就是不會是一家之言,也不是力大者勝,總是要以理服人,即使某觀點一時成為當下最終的法律原則或決定,但普通法的生命力及對法治的執着,總能把「錯誤」糾正,甚或進一步完善化,保障公民權益。

「一地兩檢」的爭議重點是,在香港地域內設立一個內地口岸區全面實施內地法律及司法管轄權,這安排是否違反《基本法》第18條?陳教授認為解釋第18條時,不能只看字面意義。香港法院也確認在解釋《基本法》時,可採用目的論解釋方法(purposive approach)。他認為,以目的論去解釋第18條,就不會與「一地兩檢」有衝突了。

這推論與陳教授過去為中共在香港的所作所為提供法律理據同出一轍,都是從普通法中尋找理據。

表面看來很合理,但只要推深一些,其實只是為中共要在香港實行中國式的威權統治,提供一層似是普通法的糖衣,實是毒藥。

陳教授的說法可總結為幾點推論。首先,他說第18條的目的是,在於規範中央如何把「有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的」全國法律適用於香港。我相信大部分受普通法訓練的人,都不會反對這點,因普通法精神非常重視限制公權力,所有公權力都必須受法律規限,按法律的規定行使,不能超越。

陳教授跟着說,第18條的目的並非要禁止香港特區在行使出入境管理的自治權時,設立「一地兩檢」的內地口岸區,並規定該口岸區視為處於內地及適用內地法律。

特區不可放棄高度自治

按他的推論,第18條沒有禁止香港特區按自己需要自行引入內地法律,現在「一地兩檢」不是由中央主動提出,而是香港特區要求,故沒與第18條有衝突。他也引述人大常委會的決定,指「一地兩檢」是關乎出入境實行管制事務,在香港特區按《基本法》第2條享有的自治權之內。

把內地口岸區所屬地域租借或以其他方式撥劃給內地有關部門行使使用權,也是香港特區根據《基本法》第7條享有的土地使用權之內。因此,香港特區制定本地法律實行「一地兩檢」,是在《基本法》授予的權限之內。

陳教授這一點才是真正問題所在,還極其危險,明顯與港人過去對「一國兩制」的認知有極大出入。沒人能否認,「一地兩檢」是會把香港的自治權減少,因在一塊本是實行香港法律及司法管轄權的地方,現在會實行內地法律及司法管轄權。這缺口一旦打開,香港特區就可把內地法律以某種方法自行引入香港。

陳教授的說法實是指「一國兩制」及《基本法》的目的,只在於防止中央損害香港的高度自治,但沒有禁止香港自行放棄自己的高度自治權。香港特區透過不是由普選產生的特首,是可以自行交回某範疇的高度自治權的。這是絕對不能接受、且必然是錯誤的。一旦成立,不只是第18條的問題,而是涉及整部《基本法》、「一國兩制」及香港能擁有多少自治的問題。

香港特區可自行放棄高度自治權,是不可能從第18條本身推論出來為《基本法》的目的的。從整份《基本法》中任何條文或加起來,也都不可以推論出這樣的目的。

到現時為止,港人仍沒權直接選舉產生特首,特首是由中央任命,要向中央負責,且要執行中央命令的。中央若要收回香港的一些高度自治權,不用自己出手,只要指令特首把某範圍的高度自治權自行交回就可以了。這令「一國兩制」及《基本法》失去意義,因香港的高度自治權會完全失去《基本法》的保護,《基本法》對中央所設下的規範只會是形同虛設。

陳教授的「貢獻」,不是為中央直接「閹割」香港高度自治提供理據,而是讓香港的高度自治可由不是由普選產生的特首「自閹」而提供論據。那實是「自閹式閹割」。

 

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