2023年7月11日

李道

美國司法到底發生了什麼事

司法獨立，今時今日是否淪為口號？所指不是香港，而是美國。繼推翻墮胎權後，單計本月接二連三的裁決，包括大學不能平權收生、商戶可拒服務同性婚禮，以至限制拜登政府審查社交媒體言論，均被認為偏向保守派。在前特朗普政府委任三名最高法院大法官，令共和黨委任人數過半的基礎上，法院因而失去中立性以至獨立性的影響，可謂卒之浮現。

「司法政治化」：政治化的結果一

要確保司法真正獨立，除了重在制度，文化亦是關鍵。首先，大法官由行政機關領導人委任，制度上已無法保證司法獨立；惟要強調，即使不屬大陸法系，在普通法系地方由政府委任法官總是無可避免。就如不論總統制抑或議會制，又或國王、主席等等，總得有人手握最終權力，包括發動戰爭或推翻法案等權力般。問題是，相關訴諸最後的權力，當權者是否有權用盡，包括有套行之有效的傳統，不致動輒濫權祭出尚方寶劍。

美國的情況，正存在有權用盡之嫌。特朗普任內的三個委任，不單悉數屬於保守派，更重要是打破了早前微妙平衡，因當時9名大法官中，既有立場搖擺即較中立的存在，保守派與自由派亦無明顯優勢，而現在兩者人數比例，則是六比三。再加上，美國大法官是終身制，除非主動退休，否則不能取代，故特朗普還恐考慮了年齡因素，因三人被委任時僅年約50歲，如無意外可以影響美國司法界頗長時間。委任制度的易入難出，某程度產生了防範有權用盡作用，因過往幾屆總統的委任人數皆一個起、兩個止；然而，特朗普卻把握了千載難逢的機會而已，一次過委任三人之多。拜登不是沒有機會重整天秤，但要打破現時六比三的局面，恐不容易。

愈趨政治化的背景，亦易催生有權用盡情況。眾所周知，美國黨同伐異問題不斷惡化，社交媒體及其演算法的推波助瀾，導致圍爐取暖的回音室效應增加，特普朗支持者裏較激進的MAGA網軍遂應運而生，跟極端組織QAnon一同被指是前年衝擊國會的骨幹。正當部分人盯住內地小紅書，嘲諷是「小粉紅」云云，美國亦有類似群體；事實上，香港又豈沒同樣四處洗板挑釁的「顏色衞兵」？民調機構YouGov於今年4月進行的調查反映，多達65%的美國受訪者認為美國較前更加分化，認為更加團結的只有11%。機構再於8月問到，自2021年即衝擊國會事件後，美國人怎看當地的政治暴力？不單66%認為風險大於從前，同樣高比率的62%且預料暴力情況將更普遍，甚至乎有43%覺得美國勢因此爆發內戰！數字雖未過半，但較回答不覺得的35%還要高！可見，政治化的特朗普於司法層面有權用盡，不盡是「由上而下」的長官意志，而一定程度是「由下而上」的回應民意、順應潮流之舉。誰敢肯定，下任總統上台後，會公平公正地重構法律體系平衡？

「司法政治化」，政治之手無疑入侵美國司法界：此前委任，可稱為布局階段；今日判決，則演化至執行階段。同一時間，「政治司法化」也在進行當中，這跟前者是政治機關介入司法不同，後者是司法機關迎合政治需要。

「政治司法化」：政治化之結果二

文首提到的美國近期幾宗裁決，即女性不再擁有墮胎合憲權、大學收生時涉及以種族或族裔為考慮基準是違憲、要求企業表達他們不認同的言語訊息違反憲法所保護的言論自由，以至政府企圖遏制所謂的假消息同樣違反言論自由等，法庭出發點固然都有法律基礎；然而，相關問題應由司法處理，抑或更應交由民意即民主決定？

墮胎權判決的爭議極大，只因絕大多數的美國人都贊成墮胎，不少人且曾墮胎。皮尤研究中心（Pew Research Centre）的資料顯示，美國疾病管制與預防中心（CDC）指當地過去每年有逾60萬宗合法墮胎，與出生數字比對即幾乎每6名嬰兒呱呱落地就有一宗墮胎，足見數字之多；實際上，墮胎情況或更普遍，因皮尤引述一家民間機構指出，每年墮胎宗數可能高逾90萬宗，即較官方統計還要高出50%。另一研究機構蓋洛普（Gallup）自1975年進行的追蹤民調指出，認為墮胎在任何情況下皆屬違法的美國人長年低約20%，而認同任何情況下的墮胎均屬合法則一直有50%左右，連同指定情況下屬於合法的還一直高近七八成，而最新今年5月份兩者合計的支持率更達85%。可見，相關裁決在美國掀起軒然大波，絕非事出無因，不單有違絕大多數人的價值觀、道德觀，還直接干犯了每年上百萬人的切身利益。

當然，絕對的司法獨立，不單要獨立於政治，基於民主也是一種政治制度，因此司法還應獨立於民意，即不能受民意而左右裁決。只是，法庭儼然守門人，除了合法與不合法，把關宜限制於「是非對錯」，誠不宜再劍指「好壞優劣」，即合理與不合理層面，故較適宜的做法是，凱撒歸凱撒，上帝歸上帝，除非毫無爭議地違反法律，否則法庭誠宜把份屬「道德兩難」的政治議題，交由社會定奪。

何謂道德兩難議題？墮胎權的矛盾點，在於作為母體的人權大，抑或作為胎兒的人權大，以至什麼階段的胎兒才符合人的定義（假若受精卵已經是人，則使用事後丸等也是殺人）──當中固然有法律或生物學的定義，但更多涉及倫理學。大學收生方面，矛盾則在絕對平等與機會平等，應完全按能力弱肉強食，還是按種族以至年齡等均分資源；眾所周知，較男性早熟的女生成績一般較遜，學校收生又應否避免女多男少呢？否則，輸在起跑線的男生會否永遠輸下去？這也牽扯到社會流動性問題。至於你的自由（性取向）應否凌駕我的自由（宗教），也是一個恒常的自由之爭；自由必然引致濫用，怎樣約束假訊息之類，進入互聯網時代以至AI時代，所面對的挑戰也愈來愈大。凡此種種的矛盾，便屬「兩難」題目，難有絕對的是非對錯之分。憲法縱有訂明許多原則，例如人民皆享人權、宗教自由、言論自由等等，但實際運作會否顧此失彼，包括無視許多事物的二元性質？始終自由非無限，到底需約束；又如人權的定義也因時代而變，黑奴昔日也沒人權，來到今日則還高舉動物權益，他日又會否延至AI的「人權」呢？

美國法庭之政治化，在於保守派被質疑把一己政見，套用到難有定論的憲法演繹上。更有甚者，縱然特朗普是個民選總統，但他所委任的保守派法官，卻嫌與民意嚴重脫節；也就是說，這種政治化跟民主其實關係不大，恐怕是假民主之名行獨裁之實，即假借政治化的司法機關，把好些政治議題透過裁決一錘定音。

事實上，法庭雖然不應被民意牽着走，但也到底不能跟民意過分背道而馳。蓋洛普另一追蹤民調便指出，美國人對法庭的信心跌至歷史最低，只得25%表示信任。如果人民對司法制度完全失去信心，法律對社會的作用肯定減退，繼而跌入「無王管」或「無政府」之窘。法治，當然是個理念，本身可以作為目的；不過，歸根究柢也可視為一種手段，目的是令社會長治久安。當法治的實際執行，既不符合法治的初衷，亦未達到預期中效果，這套制度的運行實在難言理想。

香港履行司法獨立嗎？

回望香港。在法官的任命上，權力亦在香港特區的最高行政單位。《基本法》第88條規定，香港特別行政區法院的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。至於免任方面，第89條指出，法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可根據或任命由當地法官組成的審議庭的建議，予以免職。多年以來，沒多少聲音質疑香港特區的法官任免，存在行政干預司法的情況。

香港司法獨立的例證，莫如政府打官司時並非逢打必贏。最近廣為人知的一宗案例，乃港台《鏗鏘集》時任編導蔡玉玲車牌查冊一案，最高級的終審法院裁定政府敗訴，特首李家超事後並承諾會改進查冊的程序和指引，以符合裁決要求。即如《港區國安法》案件，已解散的支聯會前副主席鄒幸彤申請解除交付審訊報道，亦在高等法院被國安法指定法官裁定政府敗訴。國安法指定法官的委任，稱得上是外界質疑聲音較大的，但實際運作也不見得一面倒親政府。至於更早以前，有關港人內地所生子女居港權問題的吳嘉玲案、及有關雙非嬰兒有否居港權的莊豐源案等，政府均屬司法覆核的敗訴一方（不過後來透過人大釋法和行政手段，從實際上「推翻」了法庭裁判）。

以上例子或屬以偏概全，畢竟只屬個別案例。其實，律政司的刊物《司法覆核概論》有提供司法覆核統計，當中顯示政府勝訴比率不單沒有100%，有時就連90%都無，2016年至2020年分別介乎85%至95%，而2015年甚至只有56%──近年政府勝訴較高，或與大量涉及免遣返聲請的申請有關，譬如近幾年相關案件佔全部司法覆核的95%，而2015年則僅約40%。當然，不排除有人濫用司法覆核，知其不可而為之，也是政府勝率較高的另一原因。

高度政治化的香港，法院也察覺到「政治司法化」與「司法政治化」問題，公開建議是政治問題應由政治解決，不應鬧上法庭。早於2019年1月，即修例事件之前，前任終審法院首席法官馬道立在法律年度開啟典禮致詞時指：「各級法院均曾審理具爭議的案件……（這）是源自備受爭議的政治或社會事件，而有些時候社會大眾對這些事件抱有截然不同的看法。這些看法大多數是兩極化，沒有共同基礎的。假如說法庭在處理這類案件時左右為難，這個描述嚴格來說並不準確。正如過往我曾多次指出，法庭的功能或職責不是裁決政治或社會議題，又或是經濟議題。法庭不會偏幫任何一方，亦不會尋找某種中間方案來解決社會關注的政治、社會或經濟問題；而實際上，不論何時，法庭處理的只是其席前的糾紛所涉及的法律議題，別無其他。」以上說法，絕對適用於愈趨政治化的香港，以至美國及世界各地。事實上，司法界本欲保持獨立，但偏偏有人希望把政治化的魔爪，延伸至司法界……

正如現任終審法院首席法官張舉能於2022年法律年度開啟典禮表示，香港的司法獨立在香港、在海外都備受關注和評論，「倘若關注及評論並非建基於客觀事實和理性討論，而只憑空臆測、出於政治傾向或地緣政治的考量，這對促進香港法治或保持司法獨立毫無裨益。在未弄清案情事實、或沒有閱讀和了解法庭裁決理由的情況下，任意批評法庭裁決既是空洞無據，亦是毫無意義。對法庭獨立性作出沒有事實基礎的質疑亦然。事實是香港享有司法獨立。」綜觀他上任以來的三次年度演說，談得最多就是如何確保司法獨立，包括批評那些企圖干預法官，甚至威脅法官的做法。

根據「世界正義工程」的《2022年法治指數》，香港法治排名縱然下跌，從國安法生效前的第16位，跌至最新的第22位，以致被新加坡和韓國迎頭趕過。惟細察之下，香港總評分其實仍有0.73分，自高位僅微跌0.02分，跟星、韓的0.78分和0.73分相距不遠，且還高於以0.7分排名26的美國，後者並從7年前高位大跌8級。究竟國安法對香港司法的影響有多大？美國的政治化問題又對法治構成什麼影響？別忘記，正如上述終審法院演詞所指出，海外機構現時對香港另眼相看恐是公開秘密，查「世界正義工程」便為一個美國非政府組織，組織本身亦曾批評香港國安法。

或曰，香港國安法又是否一個政治化的產物？首先，這端視論者怎樣定義國家安全問題，覺得這是撥入政治範疇，抑或一個地方的基本要素。其次，中央透過全國人大通過香港國安法並列入《基本法》附件三在港公布實施，只怪香港回歸多年均未履行23條立法的憲制責任，尤其此前還鬧出大規模社會動亂。

說到底，相信無人反對，政治化是個毒藥，無論如何不應干犯司法獨立。政治化不單入侵美國司法，前文亦剛提到聯儲局也受政治化影響……高度政治化及泛政治化的持續發酵，會把世界引領何方？

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