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2023年6月5日
《境內企業境外發行證券及上市管理試行辦法》及相關適用指引（「備案新規」）已施行兩個多月，對正在籌備或計劃赴境外上市的境內企業產生了較深遠的影響。近日，筆者與競天公誠律師事務所張彬律師團隊就備案新規下境內企業開展境外上市籌備工作的關注要點以及相關熱議話題展開了探討。
王：王幹文 張：張彬
王：可否簡要介紹備案新規下境內企業赴境外上市的備案要求，以及該等備案要求對境外上市準備工作的影響？
張：針對首次公開發行或上市，備案新規要求擬直接或間接境外上市的境內企業，在規定時間內向中國證監會提交備案材料，包括備案報告及所附承諾，相關主管或監管部門出具的監管意見、備案或核准等文件及安全評估審查意見（如適用），境內律師事務所出具的法律意見書，以及招股書或上市文件。其中，備案報告在招股書已較為完備的情況下，正常仍需數周的準備時間；境內律師事務所出具的法律意見書與慣常提交給境外證券監管機構的法律意見書有很大不同；如招股書或上市文件為英文，還需翻譯成簡體中文，這都將增加額外的時間和費用成本。
王：備案新規下，境外證券公司擔任境內企業境外上市業務的保薦人或主承銷商，亦需向中證監備案，按格式要求提交承諾書。一些境外證券公司對此有顧慮，可否簡要分析備案新規下相關保薦人或主承銷商可能涉及的潛在法律責任？
對SPAC影響未明晰
張：中證監、國務院有關主管部門，可對證券公司在境內開展的境內企業境外上市業務作出監督檢查或調查，視乎情況輕重，採取不同的監管措施，如責令改正、監管談話、出具警示函等。若境外證券公司未能履行法定職責，包括未盡責督促或勤勉盡責義務，則其自身及相關責任人員將面臨警告、罰款等行政處罰。境外證券公司應盡力避免出現上述被處罰情況，以免影響後續承接境內企業境外上市等相關業務。
王：美國上市制度及特殊目的收購公司（SPAC）上市模式，目標公司與SPAC實施併購交易時毋須聘用保薦人，原SPAC在IPO階段所聘請的主承銷商，於併購交易階段的職責與傳統IPO下主承銷商的職責有顯著不同。境內企業擬通過De-SPAC（併購交易）方式間接在美國上市，備案時應如何提交證券公司承諾？
張：備案新規下，企業境外上市後再融資，如未聘請證券公司的，說明後可不提交證券公司承諾，但對於擬通過De-SPAC方式在境外上市或其他類型的首次公開發行或上市的，並未作出豁免提交證券公司承諾的明文規定。美國SPAC上市模式下，除了毋須就併購交易聘用保薦人外，實際操作中SPAC IPO階段的主承銷商，亦並非目標公司就併購交易所聘請的專業機構，理解該等主承銷商很難就備案報告的內容做出相關承諾，這確實為備案帶來了新的問題。建議就該等備案安排提前與中證監溝通。
王：據悉，相關香港SPAC上市過程中，其中資PE（私募基金）背景的發起人被要求就SPAC上市向中證監備案。參與SPAC發起似乎與備案新規下以境內企業的資產、權益間接境外上市有較大不同，對此該如何解讀？是否相關中資PE所管理的資產、投資組合或投資經營活動主要位於國內，其參與SPAC發起即需備案？
張：這確實有待進一步明晰。參與SPAC的發起，並不會導致於SPAC新上市時發起人於中國境內持有的權益、資產具有上市地位，我們理解該情況不屬於備案新規明文規定的情形。截至2023年5月18日，中證監官網上公布的境內企業境外發行證券和上市備案情況中，未看到有SPAC上市的備案。我們將持續關注相關動態。
VIE架構納入監管
王：備案新規對採用協議控制架構（即VIE架構）境外上市有何影響？
張：備案新規並未禁止VIE架構，而是把其納入監管。中證監早前明確表示，將徵求主管部門意見，對滿足合規要求的VIE架構企業境外上市予以備案。若涉及VIE架構，發行人需在備案報告中對VIE架構搭建原因、具體安排、潛在風險及應對措施等作出相關訊息披露，境內律師需在其出具的專項法律意見書中就VIE架構作出核查說明。目前已有採用VIE架構的企業收到中證監的反饋，要求就VIE架構搭建的合規性補充提交材料。何為「滿足合規要求」為實際操作中的關注焦點，建議在備案前與中證監及所涉相關主管部門就VIE架構事先做好溝通。需要說明的是，中國法律法規明確禁止上市融資的，將不可採取VIE架構赴境外上市。
王：備案新規下應如何做好與相關安全審查的銜接？很多擬上市企業擔心境外上市備案將導致上市時間拉長、不可控，由此帶來相應不確定性影響，就此您有何建議？
張：境內企業境外上市涉及安全審查的，應在提交上市申請前依法履行相關安全審查程序，備案資料中應包含中國相關主管部門出具的安全審查意見。從相關工作的銜接上，以網絡安全審查為例，如企業在評估後認為達到需主動申報標準，通常建議根據實際情況在提交上市申請前預留至少3至6個月，以供完成網絡安全審查程序。擬上市企業可將境外上市備案各環節所需要完成的工作和所需時間加以細化，並融合至境外上市的時間表當中，按照規劃節奏完成境外上市的相關工作。
作者為Norwich Capital Ltd行政總裁、SPAC發起人
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