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2018年9月3日

許佳龍 解牛集

反思與修正「百搭控罪」紕漏

協和小學入學叩門試題目外洩案,高等法院駁回律政司不服原判無罪裁定所進行的上訴,令《刑事罪行條例》第161條「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」這條被批評為「百搭控罪」的法例,再一次成為公眾討論的焦點。

面對電腦日趨普遍應用,以及網絡上的商業犯罪活動,港府於1992年向當時立法機關提交《1992年電腦罪行條例草案》,加強對電腦罪行的懲治,保障市民利益,本無可厚非。

然而,其中包括修訂《刑事犯罪條例》,增補第161條,這條「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」,條文頗為含糊不清,如「不誠實意圖」等字眼,因而令法例所針對的罪行,範圍寬闊而模糊。

161條控罪有增無減

近幾年,被控刑事犯罪161條的個案有增無減。在印象中,最近一兩年的檢控更為頻密。據立法會保安事務委員的討論文件資料(立法會CB(2)1560/14-15(04)號文件),涉及第161條的檢控個案,1997年只有一宗,到2011年增至34宗、2012年39宗、2013年55宗,持續上升;在2008年至2014年的293宗涉及第161條的檢控個案中,有252宗案件的被告被定罪,定罪比率超過八成半,可見161條成功檢控的機會相當高。

該條例控罪個案增加,原因之一相信與科技發展、手機的應用功能多元化有關,過去需要透過一些工具進行的犯罪行為,如今都可以用手機來實踐,如偷拍,過去需要用照相機來進行,現在用手機即可完成。今次高院對協和小學入學叩門試題目外洩案的裁判,實在很有啟發性。案中小學4名教師被發現涉嫌以手機洩露小一入學叩門試題目,被控「不誠實取用電腦罪」,原審裁定罪名不成立,但律政司不服上訴,卻遭高院法官於8月6日駁回。

法官彭中屏的駁回裁決,清楚反映刑事條例161條有作出修改的必要。

原意針對非法入侵電腦

很明顯,在這個案中,手機只不過是拍攝及傳輸的工具,真正不當的行為是牽涉發布了不該發布的資料本身。但控方卻以「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」作檢控,委實令人費解。

未進一步討論前,不妨看看《刑事罪行條例》新增161條的立法原意。據1992年4月21日立法局會議紀錄,當時保安司解釋,增補第161條的立法原意旨在「對進入電腦以進行犯罪前準備工作,但又不足以構成詐騙罪的行為,予以懲處」,針對的主要指未經許可進入他人電腦而攫取訊息的犯罪行為,並聲稱參考過英國的《電腦濫用法1990》(Computer Misuse Act 1990)。

「取用」與「使用」有別

而英國制定該法案是基於「R v Gold and R v Schifreen」一案,案中被告運用電腦密碼,突破進入了一位公爵的電子郵件賬號,並冒用他的身份,向不喜歡的人發信件,宣布授予他騎士身份。控方在當時的法律下無法使被告入罪,於是訂立《電腦濫用法》,着眼點在於未經許可而故意進入計算機,針對「未獲授權」行為。

按照161條,「任何人有下述意圖或目的而取用電腦──意圖犯罪」(不論是在取用電腦的同時或在日後任何時間)一項(a款),基於犯罪意圖沒有清楚說明為何,過於空泛,令控方可以據此去起訴各式各款牽涉電腦在其中的犯罪行為。

彭中屏法官在判詞中指出,不誠實取用電腦(access to a computer),與「使用電腦」(use a computer)有所不同(判詞第54條)。控方須證明被告不法地取用電腦資料,才能將被告入罪。但本案的被告只是用自己的智能電話拍照及傳放訊息,故認為控方的證據不足以明證明他們有罪,干犯了161條法例。

彭中屏法官闡述,指出律政司對「不誠實取用電腦罪」詮釋寬闊,會引起奇怪情況,例如,偷拍藝人在家中與異性親熱,若使用傳統菲林相機偷拍,是完全不干犯該罪,但用數碼相機便構成取用電腦罪行,明顯不合理。所以,彭中屏法官強調,不使用電腦而非犯罪的行為,「不能僅僅因為使用了電腦而變成犯罪」(判詞第53條)。

運用161條範圍廣泛

回頭看近年牽涉161條的一些案件:

2014年9月,執業中醫未經病人同意,擅自兌換逾3000元醫療券,被控5項有犯罪或不誠實意圖而取用電腦。

2016年8月,有人上載選舉主任何麗嫦照片,並貼文「入deepweb請槍送佢見閻王」,被控「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦罪」。

2018年6月,一名「補習天王」與同任導師的妻子及兩名考評局前主考員,涉嫌以智能手機傳送及接收去年及前年文憑試(DSE)中文科試題及其他保密資料,4人被廉政公署控告共3項「有不誠實意圖而取用電腦罪」。

可見運用161條所檢控的犯罪行為,可以十分廣闊,偏離了最初立法原意。

筆者估計,161條的含糊性可能是政府擔心科技發展日新月異,法例或追不上科技的發展,於是立法的條文便寫得含糊不清,極大化法例的涵蓋面,為未來的檢控工作增加彈性,但此舉卻變相壓縮了市民運用電腦的空間和彈性。舉例來說,如果你在街上拾到一隻「USB手指」,你想把這USB物歸原主,於是插入電腦打開這USB,原意是尋找物歸原主的線索,卻看到了內裏的一些資料,那算不算觸犯「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」?箇中的確有不少灰色地帶。

針對電腦犯罪,其實《電訊條例》、《盜竊條例》等亦有法例觸及,可加運用。很顯然,政府不能因為舉證較困難,而捨難取易地動輒運用刑事條例第161條進行檢控。當然,政府或有其苦衷,也許一些法例之前的定義不清楚,隨着時代變遷,法例已變得不完善,但一下子也無法悉數重新檢討和修訂,只好運用一條涵蓋面甚廣的161條來應對。

事實上,161條於1993年立法時,互聯網仍未普及,也沒有網上社交平台供人可輕易發表意見,其立法原意是針對未經授權從電腦獲取資料所作的相關詐騙行為,並以商業犯罪為主要焦點。然而今天電腦和互聯網已成為大多數人生活一的部分,在社交平台發放訊息已嵌入到言論自由和表達自由的生活理念,使利用161條提出檢控的問題愈趨突出。

檢討法例刻不容緩

無可否認,法律條文須具備「一般性」(Generality)特質,人人適用,天子犯法與庶民同罪,但同時也須具備「明確性」。不過,論法律條文的明確性,並非着眼於「支離破碎」的條文和字眼。誠然,社會不斷發展,不斷變化,法律條文的約束力內涵愈深,涵蓋面夠廣,愈能適應外部環境的變遷,若要不停地改動同一條法律,就會破壞法制的穩定性,所以普通法之中的彈性原則,委實相當關鍵。惟在法律條文之中,華而不實的「明確性」有時比老老實實的含糊不清更為有害。關鍵是真誠地用老老實實的含糊,來實踐法律的公正性和公義性,而非利用條文的含糊性,用作為「百搭控罪」的工具。

協和小學入學叩門試題目外洩一案,檢控本身應着眼於「偷拍」了不該發放訊息的行為,而不該轉移到電腦身上,一旦如此轉移,便問題叢生,並且破壞了法律實踐公平公義的精神,因為無心犯罪的人有可能枉遭入罪,有犯罪之舉的人卻可能逃出法網。故此,高院駁回律政署的上訴,法官彭中屏的判詞充分揭示了「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」條文的紕漏,也再次喚起社會對刑事條例161條作出檢討、反思和修訂的需求。

(本文由科大商學院傳訊部筆錄,許佳龍教授口述及整理定稿)

作者為科大資訊、商業統計及營運管理學系講座教授

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