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2016年4月21日

丁望 思維漫步

基本法有邊界 港陸各有法系

關於香港的法治,是近期港陸爭議的話題。港陸之間的糾結,須理性討論。

理性的意涵,是回歸常識,在法律條文和司法程序的軌道上討論;法律的歸法律,政治的歸政治。「越軌」的政治假想、「敢想敢說」的「暢想」(類似毛時代的「十三陵水庫暢想曲」),不可能被許多有思考力的港人接受。

《中庸》云:「戒慎乎其所不睹」,又謂「子曰:好學近乎知」。談論香港法治,宜先細讀《基本法》,了解香港的司法獨立及程序公義,比較《基本法》與八二憲法的差異,才能有「兩制」邊界的認知。

北京一些退休官員和「法律專家」談論香港法治,稱香港的法律和司法是大陸法律體系、司法體制的一部分,原來的普通法已消失,要以八二憲法解釋香港法律和司法(大意);又說,香港應終止(或減少)聘普通法海外法官參加審判,把《國安法》引入香港,人大授權北京執法者就可在香港參加「一地兩檢」。這是「左習慣」衍生的想當然。

獨立司法權 港陸非一體

香港是政治特區,其社會、經濟制度和「基本方針政策」,包括立法、司法的制度,均以《基本法》為依據(《基本法》第11條),而非在香港不實施的其他「國家法律」。

《基本法》是依據八二憲法第31條的授權、由人大制訂「一國兩制」的方針,即《中英聯合聲明》附錄的「國家對香港的基本方針政策」(序言)。但是,八二憲法並不在香港實施,這就是「一國兩制」的最大標誌。

在《基本法》中,有體現「一國」主權和「國家權力」的規定;在「一國屋簷」之下,又有「兩制」邊界。

依《基本法》的條文、香港司法程序考察,上引「法律專家」之言有違《基本法》。一是港陸各有法律體系、司法體制,如果兩者「併軌」而「一體化」,就沒有什麼「兩制」;二是八二憲法不在附件三,無直接「指導」香港司法的法律依據和功能。

關於香港的法律體系,《基本法》有明確的規定(第8、11、18條)。在香港享有立法權、獨立司法權和終審權(第2條)的制度設計下,《基本法》第8條規定:「香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留。」

第81條規定:「原在香港實行的司法體制,除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外(按:原英國樞密院終審權改由香港終審法院行使),予以保留。」

還要特別留意的,是第42條規定:「香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區實行的法律的義務。」

按照《基本法》的規定,香港有自身的一套法律體系、司法體制,這是維持資本主義制度50年不變的法治基礎。

「兩制」的差異,還在於法律的「性質」(或稱功能)不同。

大陸的法律,屬社會主義制度體系,為政治服務。八二憲法和立法法,都規定堅持四項原則(堅持共產黨領導、馬列主義和毛思想、人民民主專政、社會主義)。其中,人民民主專政原稱無產階級專政,源自列寧的《國家與革命》解說的暴力專政論。

立法法規定,建立「有中國特色社會主義法律體系」(第1條),即「一黨領導」的特色,其一,是上述四項原則;其二,是包含大量的「黨內法規」,而且「黨法」實際大於「國法」。

八九學潮後的總書記,有「姓社還是姓資」之問,強化「專政職能」,於1991年下達紅頭文件〈中共中央關於加強對國家立法工作領導的若干意見〉。1991-2002制定的法律,附加了「指導思想」即服從原教旨主義的條款。例如,1995年9月實施的教育法,規定堅持馬列主義、毛思想、建設有中國特色社會主義理論為指導(第3條)。再如,1999年1月實施的高等教育法,規定堅持以馬列主義、毛思想和鄧小平理論為指導(第3條),多了鄧小平理論。

兩制差異大 不可能併軌

香港的法律體系,源自西方法治社會,並不服從政治需要。法律規範公權並適度限制,也保障基本人權,故居民有人身保護權、司法覆核權等,這是大陸法律體系沒有的。

港陸的司法體制,也有功能性差異,香港重程序公義,實行偵查、檢控、裁判(審判)三權分立,大陸則三者配合。

香港的司法,以裁判為中心,罪與非罪由法院依據法律和程序獨立審判,在重證據之下常有無罪釋放之判決。

大陸則缺乏程序的有效約束,以偵查為中心,庭審只是過場,偵查機關定的罪名,法院幾乎都接納並定罪量刑,罕有無罪釋放判決;違反刑事訴訟法及最高法院相關司法解釋,隨意以「尋釁滋事」罪名剝奪人身自由或判刑(http://www.celebritiespress.com.hk/01140522.htm),卻是常見的事。

就社會制度而言,港陸差異極大:香港是自由的法治社會;大陸則不在真正的法治軌道,不管是法律體系還是司法體制,都受執政黨嚴密控制,體現「黨的意志」,形成「黨在法上」的制度特點。黨的政策,領導人的批示大於「國家法律」,北京學者蔡定釗說:「法律只不過是政策這個巨人的影子。」(http://www.aisixiang.com/data/46946.html

港陸的法律和司法「併軌」或「一體化」,是不可能的。許多港人排拒被建制化(institutionalized)即赤化,守護「兩制」邊界。

香港法治.二

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