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2016年4月14日

丁望 思維漫步

有問題找八二 衝擊兩制邊界

涉獵過漢代史、三國史者,或對「想當然」的典故有印象。漢末文學家孔融(153-208)三國時曾在曹操(155-220)手下當官。《後漢書.孔融列傳》提到孔融稱「武王伐紂,以妲己賜周公」;「操不悟,後問出何經典。對曰:『以今度之,想當然耳。』」這是「想當然」的出處。

所謂想當然,是指沒有事實根據的假定或「暢想」。歷史上的美女妲己,為商朝紂王之妃,周武王(西周王朝創建者)戰勝紂王,斬妲己之首示眾,以警示後人紂王暴虐、妲己荒淫失民心之「教訓」,並無「以妲己賜周公(按:周武王之弟)」之事。

相隔1800多年之後的今天,北京一些已邊緣化的退休官員和「法律專家」,發表對香港政治、法律的談話,經常是「想當然」,以「左習慣」扭曲《基本法》,令人啼笑皆非。

獨立司法制 現兩制差異

最近北京半官方「學會」舉行香港專題座談,有人說,香港的普通法已消失,已無九七前的普通法,香港的法律體系、司法體制已是大陸法律體系、司法體制的一部分;要以《八二憲法》指導司法,解釋香港法律,「有問題找憲法,不去找英國法律(大意)。」

較早前,則有北京「法律專家」抨擊香港司法體制、續聘外國法官,提出暫時引入《國安法》、《八二憲法》適用於香港、法院判案應體現《八二憲法》精神(http://www.celebritiespress.com.hk/01140626.htm)。有思考型學者指出,這是脫離常識的「荒誕」。

香港是「一國屋簷」下的政治特區,不同於深圳、珠海等經濟特區。《八二憲法》第31條授權人大制定的《基本法》,既有「一國」的主權地位及防務、外交、主要官員任免、接受法律備案等權力,也有「兩制」邊界:「香港實行原有的資本主義制度和生活方式,50年不變」。

在「一國屋簷」下,香港有自身的法律體系,享有立法權和獨立的司法權、終審權,不受政治干預和長官意志干擾,這就是香港特區與大陸5個少數民族「自治區」的最大差異。

《自治法》(1984生效,2001修正)的序言稱,建立「自治區」是中共「運用馬克思列寧主義解決……民族問題的基本政策」;「自治區」並無獨立的司法權和終審權,要堅持四項原則包括「無產階級專政」。

維持普通法 司法未赤化

香港的行政、法律和司法,與馬克思列寧主義、毛澤東思想和「無產階級專政」無關。就法律的視角論法律,香港的法律體系或司法體制,是西方法治社會的產物,並非「有中國特色社會主義」大陸法律體系、司法體制的一部分。如果兩者沒有極大的差異,何來「兩制」?何來資本主義制度?

所謂原來的普通法已消失(言下之意, 香港法律應與大陸法律「併軌」),是脫離了事實,扭曲了《基本法》。

香港的法律體系,是由《基本法》確定,不是由《八二憲法》的條文直接規定。《八二憲法》生效時,關於香港主權轉移的《中英聯合聲明》未簽,1984年9月草簽的聯合聲明,附〈中華人民共和國政府對香港的基本方針政策的具體說明〉,確定主權轉移後「不實行社會主義的制度和政策」(《中華人民共和國國務院公報》1984年第24號,頁826);後來,「基本方針政策」寫入《基本法》。

在「一國屋簷」下,香港的法律體系是:

「香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留。」(《基本法》第8條)

1997年7月1日主權轉移後,香港原有法律,可說大致是「原車過橋」順利延續,普通法體系獲保留。

由人大常委會宣布牴觸《基本法》、不採用為香港特區法律的並不多。不採用的,多涉及殖民統治不能「坐直通車」的法例,例如《國防部大臣(產業承繼)條例》、《陸軍及皇家空軍法律服務處條例》,隨着主權轉移、英軍撤走,這些條例自必失效。

有的小變動,多為涉及殖民地時代的名稱如總督、女皇陛下。

未採用的法律或名稱「替換原則」,見於1997年2月23日八屆人大常委24次會議的決定(《人民日報》1997年2月24日第8版)。

這一系列的文獻,在在說明香港普通法的條文,並無實質內容的大變,人大常委會沒有把它「全面改造」為大陸法律體系一部分。

司法體制中的普通法原則仍運行,法院仍依據《基本法》第84條,參考「其他普通法適用地區的司法判例」;終審法院亦按第82條,「邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」,包括聘用英國的法官。

這正是香港可保持包含三權分立的司法獨立、社會仍在法治軌道上的一個因素。

港人怕姓黨 護原有制度

北京「法律專家」說有問題找《八二憲法》,不要找英國法律,是沒有法律依據的政治迷幻。

大陸的法律體系和司法體制,不在三權分立的軌道,一直受政治干預,具有「姓黨」的特色:黨大於國,家長大於黨,權大於法,家長意志或長官意志高於一切,偵、檢、審三方受「最高指示」、上級黨官批示乃至講話的影響,沒有真正的司法獨立。

許多港人護衞「兩制」邊界、抗拒赤化,期望北京官方信守「50年不變」的承諾。其因之一,是不能接受「姓黨」的大陸法律和司法體制;在司法獨立下,確保有「免於恐懼的自由」。

香港法治.一

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